|
Met de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGBH/CZ) heeft Nederland voldaan aan de Europese Richtlijn 2000/78/EG. Die schrijft voor dat een lidstaat passende maatregelen moet nemen om discriminatie op grond van onder andere handicap te bestrijden. Hoewel de richtlijn niet voorschrijft dat een lidstaat dergelijke maatregelen ook moet nemen voor chronisch zieken, heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om gehandicapten en chronisch zieken deze bescherming wél te bieden.
Geen definitie
Maar wanneer is er sprake van een chronische ziekte? Je zou verwachten dat de WGBH/CZ daar een (sluitende) definitie voor heeft, maar dat is niet zo. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om geen definitie te geven of aansluiting te kiezen bij bestaande definities. De toepasselijkheid moet van geval tot geval worden bekeken. De jurisprudentie gaat er vanuit dat er sprake moet zijn van “een beperking die vooral het gevolg is van lichamelijke of psychische aandoeningen en die deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven beperkt”. Daarbij moet de belemmering van “permanent”, of in elk geval “zeer langdurig” aanwezig zijn. Een paar voorbeelden van ziekten of aandoeningen die als CZ zijn beoordeeld: ADHD, gezelschapsdoofheid, chronische slaapstoornis, straatvrees, schildklieraandoening, bekkeninstabiliteit, kleurenblindheid, de ziekte van Crohn, depressiviteit en beperkingen als gevolg van een whiplash.
Vermeend CZ
Ook vermeend chronisch zieken vallen onder de reikwijdte van de wet. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bijvoorbeeld kanker nadrukkelijk als “vermeend CZ” moet worden aangemerkt en daardoor dezelfde bescherming geniet als “traditionele CZ”. Dit werd onlangs bevestigd door de uitspraak van een Amersfoortse rechter. Hij oordeelde dat een verpleeghuisarts, die voor aanvang van zijn dienstverband acute leukemie kreeg en daardoor ontslagen werd, de bescherming van de WGBH/CZ kon inroepen. Volgens de rechter was er sprake van chronische ziekte vanwege de restverschijnselen. Deze waren het gevolg van het acute verloop, de behandeling en latente aanwezigheid van de ziekte, met kans op herhaling van het acute verloop. Ondanks het ontbreken van een sluitende definitie, wijst jurisprudentie uit dat het moet gaan om een ziekte of aandoening die langdurig van aard is (zo niet ongeneeslijk) en die een significante beperking oplevert voor de betrokkene in het beroepsleven. De WGBH/CZ kan door een veel grotere groep patiënten worden ingeroepen dan meestal worden gedacht.
Onderzoek
Als een werknemer onder de werkingssfeer van de WGBH/CZ valt, is de vraag welke bescherming deze wet hem biedt. Kort gezegd verbiedt de WGBH/CZ direct of indirect on derscheid tussen personen op grond van hun handicap of (vermeende) CZstatus in álle stadia van een arbeidsverhouding: van werving en selectie tot ontslag. Een werkgever mag bijvoorbeeld geen onderscheid maken bij het aanbieden van een functie, het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, het volgen van scholing of een promotie. Dit verbod op onderscheid gaat overigens niet zover dat een chronisch zieke werknemer onaantastbaar is; een werkgever mag een ongeschikte sollicitant op zijn CZ-status afwijzen, mits hij voldoende heeft onderzocht of hij de ongeschiktheid kan wegnemen door het treffen van redelijke en doelmatige aanpassingen. Zo mocht een werkgever een dove sollicitant, die solliciteerde naar een functie waarbij hij vraagbaak was voor vijftig medewerkers, niet zomaar afwijzen op grond van zijn doofheid. Hij had eerst moeten onderzoeken of hij de belemmering van de doofheid met behulp van aanpassingen had kunnen wegnemen. Werkgevers hebben er dus belang bij een dergelijk onderzoek goed vast te leggen en te documenteren. De werkgever draagt namelijk de bewijslast dat er géén sprake is van een verboden onderscheid vanwege een CZ. Zo’n onderzoek kan, afhankelijk van de situatie, een werkgever zelf uitvoeren. Hij kan het ook uitbesteden aan een arbodienst of andere deskundige.
Vernietigbaar
Het verbod geldt ook bij het besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen. Volgens de Commissie Gelijke Behandeling moet zo’n besluit worden aangemerkt als het aangaan van een arbeidsovereenkomst en kan ook dát worden getoetst aan de WGBH/CZ. Hetzelfde geldt voor een ontslag tijdens de proeftijd. Ook dát kan vernietigbaar zijn, zodat het feitelijk nooit heeft plaatsgevonden. De werknemer moet dan wél binnen twee maanden de vernietigbaarheid inroepen en binnen zes maanden, na het einde van de arbeidsovereenkomst, een vordering instellen. Maar als dat eenmaal is gedaan, kan de werkgever er niet langer op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk is geëindigd.
Frequent ziekteverzuim
Door chronische ziekte kan een werknemer zich frequent ziek melden. Hoewel ontslag van frequent verzuimers mogelijk is*, geldt er bij een CZstatus een opzegverbod. Dit opzegverbod betekent echter niet dat een werkgever een werknemer, die ongeschikt is voor de functie, met alle geweld in dienst moet houden. Wel moet hij zorgvuldig en adequaat onderzoeken of er geen doelmatige aanpassingen zijn te nemen waardoor de werknemer de eigen (aangepaste) functie kan behouden, desnoods in aanmerking komt voor een andere functie. Als blijkt dat de werkgever dit heeft onderzocht, of daadwerkelijk (maar zonder succes) heeft doorgevoerd, en er is ook voldaan aan de vereisten uit het Ontslagbesluit, dan is ontslag wel degelijk mogelijk. (Volgens het Ontslagbesluit kan een werknemer in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie als gevolg van ziekte of gebreken en als gevolg daarvan ongeschikt zijn voor de functie.) De WGBH/CZ biedt een veel grotere groep werknemers bescherming dan meestal wordt gedacht. Doordat er de laatste tijd wel meer aandacht is voor de WGBH/CZ, verwacht ik dat steeds meer werknemers een beroep zullen doen op deze wet. Als werkgever moet u daar rekening mee houden en uw besluitvorming voldoende onderbouwen door adequaat onderzoek.
Pascal Willems is advocaat bij Willems & Van Ommeren Advocaten en Mediators,
pwillems@wvo-advocaten.nl, www.wvo-advocaten.nl
* in BG magazine van juni 2008 een artikel van Pascal Willems over ontslag van frequent verzuimers
|